이 기사는 2013년 06월 26일 14:28 thebell 에 표출된 기사입니다.

기업들이 일감몰아주기 과세 정책의 허점을 파고드는 방식으로 다양한 대응책을 마련할 수 있다는 주장이 나왔다. 또 일감몰아주기 과세 자체에 대한 위헌성 소지가 있으며 위헌소송형태로 과세에 불복할 수 있다는 의견도 제기됐다.

전오영 법무법인 화우 변호사

전오영 법무법인 화우 변호사(사진)는 26일 머니투데이 더벨 주최로 열린 '2013 기업 경영전략 포럼'에서 '일감몰아주기 증여세 과세에 관한 조세법상 쟁점과 대응방안'이라는 주제발제를 통해 "기업들은 일감몰아주기 과세에 대응하기 위해 계열회사의 합병 또는 지주사 전환으로 부담을 줄일 수 있다"고 말했다.

전 변호사는 "경제적실질은 동일하지만 어떤 경우는 과세하고 어떤 경우는 과세하지 않는 사례가 종종 있다"며 "계열회사 합병 방식을 달리해서도 세금을 줄일 수 있다"고 밝혔다.

대표적으로 물적분할이 인적분할보다 과세부담을 더 낮출 수 있다. 예를 들어 지배주주가 보유한 A법인이 제조부문과 판매부문으로 나뉘어서 거래할 땐 내부매출로 잡혀 과세 대상이 되지 않는다. 하지만 A법인을 부문별로 인적분할 할 때 기존 주주는 신규 법인(제조법인, 판매법인) 지분을 동시에 보유하고 있기 때문에 과세기준을 엄격하게 적용받는다. 하지만 물적분할을 하면 신설법인이 존속법인의 자회사가 돼서 지배주주의 특수관계법인에서 제외되고 과세부담도 적다.

또 지주회사로 전환하게 되면 지주회사의 자회사·손자회사·증손회사는 지배주주의 특수관계법인에서 제외된다. 일감몰아주기 과세는 수혜법인과 특수관계법인간 내부매출액이 많을 경우 지배주주에게 증여의제를 부과한다. 따라서 특수관계법인에서 제외되면서 증여의제 대상에서 벗어날 수 있다.

아울러 지배주주가 법인을 통한 간접출자 비중을 높이고 직접출자 비중을 줄이는 방식으로 세부담을 낮출 수도 있다.

그는 △ 보유지분율 및 지분 보유형태 조정 △ 계열회사간 합병 및 지주사 전환 △ 특수관계인간 내부거래 비중 축소 △ 해외시장 개척 등 외부거래 비중 확대 등을 기업의 대응방안으로 거론했다.

일감몰아주기 과세 볼복절차와 위헌소지에 대해서도 소개했다. 불복절차는 기업이 과세 부과 처분을 받았을 때 이의신청 등을 통해 심사 또는 심판을 청구해 행정소송을 할 수 있다. 행정소송에 착수했을 때 위헌제청을 신청하거나 헌법소원을 직접청구해 헌법재판소에서 위헌 여부를 가리게 된다.

전오영 변호사는 일감몰아주기 과세제도의 위헌성은 크게 △미실현이익에 대한 과세 △이중과세 △계약자유의 원칙(행복추구권 침해)△과잉금지의 원칙 위반 등으로 나뉜다고 밝혔다.

전 변호사는 "이중과세의 경우 지배주주가 보유한 법인의 세후영업이익을 전액 배당받고 보유주식을 양도하는 경우 등의 사례에서 발생할 수 있다"며 "이럴 때 법인세, 배당소득세, 증여세, 양도소득세 등이 한꺼번에 부과된다"고 밝혔다.

그는 이어 "법인세와 배당소득세간에는 조정으로 세금을 낮출 수 있고 증여세와 양도소득세간에도 조정으로 낮추는 게 가능하다"면서도 " 배당소득세와 증여세간에는 조정해 주는 방법이 없어 이중과세의 소지가 있다"고 말했다.

일감몰아주기 과세는 거래상대방을 선택할 수 있는 권리를 비롯한 행복추구권을 침해할 수 있다는 점에서 위헌성 소지가 있다고 전 변호사는 덧붙였다.

[전오영 변호사 발표 전문]

일감과세 규정을 논할 때 항상 나오는 화두는 경제민주화다. 일감과세 규정이 경제민주화를 구현하는 수단 중에 하나기 때문이다. 경제민주화는 지난 대선 기간, 새정부가 출범한 이후 매번 거론되는 용어지만 사실 개념 정의는 명확하지 않다. 1987년 제정된 헌법 119조 2항에도 이미 경제민주화에 대한 내용이 담겨있다.

일감과세제도는 2011년 12월 31일 새롭게 제정됐다. 변칙적인 증여 사례를 방지하는 것이 가장 큰 목적이다. 아직 실질적인 적용은 진행되지 않고 있고, 따라서 이에 대한 신고 및 납부 사례도 아직 없는 상황이다. 본 취지에 맞게 운영되는 것이 중요하다.

증여의제이익은 크게 3가지다. △수혜법인의 세부영업이익 △정상거래비율의 1/2을 초과하는 특수관계법인거래비율 △한계보유비율을 초과하는 주식 비율이다. 정상거래비율의 경우 올해에는 1/2 초과 항목이 제외된다.

수혜법인의 지배주주와 공여법인의 사이에 특수관계가 존재할 때 일감과세가 적용된다. 수혜법인과 공여법인 사이의 특수관계는 과세 대상이 아니다. 수혜법인이 외국법인인 경우 적용하지 않는다. 거래 내역이 저가 거래인지, 정상가격 거래인지에 대해서는 과세 대상을 묻지 않는다.

수혜법인이 50%이상 출자한 법인이나 그 법인이 50%이상 출자한 다른 법인은 특수관계법인에서 제외된다. 수혜법인이 공정거래법상 지주회사인 경우 수혜법인의 자회사도 과세를 적용받지 않는다. 수혜법인이 속한 기업집단이 아닌 다른 기업집단의 소속 기업도 대상이 아니다. 국외 특수관계법인에 대한 매출과 법률상 의무에 따라 거래한 특수관계법인에 대한 매출은 거래비율 산정에서 제외된다.

지배주주가 모회사 지분을 가지고 있는 경우와 모회사가 지배주주 지분을 가지고 있는 경우가 있다. 자회사가 모회사에 매출을 일으킬 경우 지배주주가 간접출자하고 있는 법인에 대한 매출로 간주된다. 모회사가 자회사의 지분 50%를 보유한 경우 특수관계에서 제외된다. 이 경우 매출은 거래비율에서 빠지게 된다. 모회사가 가지고 있는 지분이 50%이상이면 이에 해당하지 않는다.

일감몰아주기 과세는 통상적인 증여세와 차이가 있다. 통상적인 과세는 10년을 합산해서 계산한다. 하지만 일감과세는 합산하지 않는다. 통상적인 과세의 경우 증여세 납부 능력이 없는 경우 연대납부를 적용하지만 일감 과세는 그렇지 않다. 일감과세 증여 시기는 사업년도 종료일로 정한다.

일감 과세 규정을 보면 정상거래 30%, 특수관계거래 50% 등 여러 가지 숫자가 나온다. 조세법 자체가 기술적이다. 이 숫자가 왜 나왔는지 법 논리적으로 설명이 쉽지 않다. 따라서 현행 규정을 그대로 적용한 부당 과세 사례를 설명하겠다.

법인 분할의 경우다. A법인이 내부 사업 부서로 제조부문과 판매부분을 두고 사업을 하면 과세 문제가 발생하지 않는다. 인적분할은 기존 주주가 종전에 가지고 있던 지분 비율을 그대로 신규 법인의 주주가 되기 때문에 과세문제가 발생한다. 반면 물적분할을 할 경우가 특수관계법인에서 제외된다. 순전히 일감 과세만 고려할 경우 분할 시 물적분할 형태가 훨씬 이득인 셈이다.

출자형태의 따른 사례다. 수혜법인의 지배주주가 공여법인에 대해서 100%지분을 가지고 있는 경우와 직접출자로 45%, 간접출자로 55% 가지고 있는 경우가 있다. 55%를 가지고 있는 경우 과세 대상이 아니다. 지배주주가 공여법인의 주식을 직접 55%들고 있으면 과세 대상이다. 지배주주가 1차 간접 출자 비율이 30% 이상이면 증여의제로 산정된다. 공여법인이 함께 50% 이상을 가지고 있으면 증여세가 줄어든다. 실질은 동일한데 조세 효과가 달라진다.

수혜법인의 지배주주가 공여법인의 지분 100%를 가지고 있는 경우는 기준이 다르다. 각 개인이 100% 지분을 보유하고 있을 경우에만 완전지배법인으로 규정된다. 지배주주와 친족이 50%씩 가지고 있는 경우 완전지배법인에 해당하지 않는다. 반대로 완전지배법인에 해당되는 경우 과세 실질원칙을 들어 특례기준을 적용해 줄 수 있다.

해외 공여법인의 주식을 수혜법인이 50% 가지고 있는 경우는 용역 수출이 일감과세 대상에서 제외될 가능성이 높다.

소급과세 가능성에 대해 설명하겠다. 감사원이 국세청에 2011년 12월 31일 일감과세 규정이 신설되기 전의 거래에 대해 증여세를 과세해야 한다고 밝히면서 문제가 불거졌다. 감사원은 일감 과세 규정이 신설되기 전인 2004년에 이미 증여세 포괄주의가 도입됐기 때문에 소급과세를 적용해야 한다는 입장이다. 일감과세 규정을 소급해서 적용하는 것은 향후 지켜볼 일이다.

상증세법에서는 증여에 관한 개념을 별도로 두지 않는다. 민법에 명시된 증여 개념을 빌려서 증여세 해석을 해왔다. 일정 유형을 정해서 추정 형식으로 증여 개념을 확대하는 포괄주의를 시행하다가 2004년 1월 1일에 완전포괄주의가 도입됐다. 상증세법 2조 3항이다. 통상적인 기여에 의해 어느 한쪽의 재산 가치가 증가할 경우 증여로 보겠다는 것이다. 결국 2011년 12월 31일 이전에 이뤄진 거래에 대해 증여세를 과세한다면 근거 규정은 상증세법 2조 3항이 될 것이다.

그런데 과연 이 규정을 근거로 일감과세를 적용할 수 있겠는가에 대한 의문이 제기된다. 일감과세가 실제 시행되지 않았지만 현재까지의 판례를 보면 상증세법 2조 3항을 적용하고 있다. 예를 들어 상장법인이 부도가 나서 법정관리에 들어갔다. 채권금융기관들이 출자전환을 결정했고, 이 과정에서 대주주들에게 우선매수청구권을 부여했다. 대주주 여러 명 중에서 한 명만 우선매수청구권을 행사했는데 그때 행사가격이 시가보다 낮아 차익이 발생했다. 사실 상증세법에는 이 차익에 대한 과세 규정이 없다. 그런데 과세 관청은 증여세법 2조 3항을 적용해 해당 차익에 대해 과세를 하고 있다.

상증세법 2조 3항에 근거해 기존에 이뤄진 일감몰아주기에 증여세를 부과하는 부분은 일감과세의 향후 중요한 관심사 중 하나다. 하지만 증여세를 부과하기 위한 실질적인 산정이 쉽지 않아 보인다. 단순히 상증세법 가지고 기존에 이뤄진 일감몰아주기에 대해 과세를 할 수 있을 지 의문이다. 어떤 방향으로 갈 지는 두고 봐야 한다.

일감과세의 위헌성에 대해 설명하겠다. 사실 이는 헌법재판소에서 판단할 부분이다. 일감과세가 미실현 이익에 대한 과세이기 때문에 위헌은 아니다. 과세한 사례도 있었다. 하지만 과세대상에 대한 이익을 정확하게 계측할 수 있는 방법은 없는 상태다. 특정 사업연도에 이익이 발생했어도 후에 손실이 발생하면 어떻게 볼 것인지도 문제다.

이중과세는 실제로 존재하기 쉽지 않다. 2013년 12월 31일 사업년도가 종료되는 수혜법인을 예로 들겠다. 이 법인은 2014년 3월 31일 법인세, 5월에는 배당소득세를 낸다. 6월에는 증여세, 7월에는 양도소득세를 납부한다. 2015년에는 종합소득세와 양도소득세를 낸다. 이 세금은 모두 영업이익에 근거해 과세된다. 법인세와 배당소득세는 현재 이중과세 조정이 이뤄지고 있다. 하지만 배당소득세와 양도소득세에 대해서는 이중과세 기준이 없다. 형법상 배임죄가 발생할 소지가 있다.

일감과세가 계약자유 원칙과 행복추구권을 침해하는 측면이 있다. 거래 상대방을 선택할 자유를 침해함으로서 효율적인 계약을 어렵게 만든다. 거래 상대방 선택에 대한 제한도 따른다. 과잉금지 원칙을 위반하는 것이다. 이 규정으로 인해서 침해의 최소성이라는 원칙 차제를 위반되는 것이 아닌지 의문이다.

일감과세에 대해 불복할 수 있는 절차를 설명하겠다. 부과처분에 대해서 이의신청을 거쳐 심사청구 후 행정소송으로 간다. 헌법재판소에 바로 위헌 제청을 할 수도 있다.

일감과세 대응방안을 간단히 살펴보겠다. 지배주주가 되지 않도록 보유지분을 조정하거나 보유형태를 조정할 수 있다. 간접법인을 통한 조정도 가능하다. 개인회사를 합병을 하거나 지주회사로 전환하는 방법도 있다. 정상거래 비율이 30%인데 이 비율을 초과하지 않거나 외부거래 비중을 높이는 것도 좋은 방안이다. 기업에 따라 개별적으로 판단해야 한다.