이 기사는 2016년 09월 23일 16:53 thebell 에 표출된 기사입니다.

"포럼 쇼핑(Forum Shopping·법정지 선택)은 비윤리적이며 국제적으로 상당히 문제가 있다. 국가 간 협상을 통해 조약을 개정하는 것이 가장 효과적이지만 현실적으로 어렵다."

헬렌 루이즈 파브리 룩셈부르크 막스플랑크 연구소 소장이 23일 중구 밀레니엄 서울힐튼에서 열린 '2016 더벨 글로벌 컨퍼런스 더 넥스트' 세션2 'Investor-State Dispute Resolution'에서 주제발표를 하고 있다.

23일 서울 중구 밀레니엄 서울힐튼호텔 그랜드볼룸에서 열린 2016 더벨 글로벌 컨퍼런스 'THE NEXT'에 발제자로 나선 헬렌 루이즈 파브리 룩셈부르크 막스플랑크 연구소 소장은 포럼 쇼핑의 문제점에 대해 이같이 지적했다. 파브리 소장은 유럽연합(EU) 지역의 대표적인 국제법 전문가 중 한 명이다.

포럼쇼핑(Forum Shopping)은 원고가 소송을 제기하는데 있어서 다수의 국가 또는 주(州)(법역)의 재판소 중에서 자신에게 가장 유리한 판단을 받을 수 있는 재판소를 취사선택하는 것을 뜻한다.

파브리 소장은 "법률을 시시각각 개정하기 어려운 것처럼, 조약 개정을 통해 포럼쇼핑을 규제하기에는 절차 및 시간이 오래 걸린다"며 "이 때문에 국제사법재판소 같은 중재법원의 판례에 의해 해결되고 있는게 현실"이라고 말했다.

그는 "포럼 쇼핑을 막기 위한 일련의 과정은 계속 진행 중이고 완전히 해결된 이슈가 아니지만, 중재판례법들을 보게 되면 상당한 수준의 해법이 제기되고 있다"고 설명했다.

그는 "가장 좋은 방법은 여러 협정 및 조약이 명문화 되는 것"이라며 "다만 이는 굉장히 힘든 일이라는 것을 모두가 알고 있다"고 말했다.

<발표전문>

저는 오늘 TTIP(범대서양무역동반자협정)과 관련된 이슈 중 투자 중재(Investment Arbitration) 및 포럼쇼핑(법정지어·Forum Shopping)에 대한 말씀을 드리고자 한다. 현재 EU와 미국 간의 협상이 진행되고 있지만, 이 협상이 그리 잘 진행되고 있는 것은 아니다. 독일 역시 프랑스와 마찬가지로 협상 중지를 얘기 중인 상황이다. 다양한 논의 중에서 우리에게 흥미로운 부분이 무엇인지 말씀드리는 자리가 될 것 같다. 특히 EU 지역 내부에서의 법리적인 관계는 이 조약에 대한 국가들의 협상에 영향을 줄 것이기에, 해당 부문도 살펴보고자 한다.

TTIP는 포럼쇼핑을 배제하고 있다. 유럽연합집행위원회(EC)의 콘셉트 페이퍼에 명시되어있는 부분이다. 이는 기업들이 국제 중재를 제소하기 위해 기업구조조정에 돌입하는 것을 금지하기 위해서다. 오전에도 잠깐 언급된 바 있는 민무늬 담뱃값 사건(Plain packaging saga)이 대표적인 예다. 특정 국가에서 진정한 의미의 기업 운영을 하지 않은 채 '형태'만 가지고 혜택을 보고자하는 걸 금지한 사건이다. 여러분 모두 이 판결을 기억하실 거다. 호주 필립모리스와 관련된 내용이다. 당시 호주는 담뱃값의 브랜드를 없애고 큰 경고 그림을 넣은 '민무늬 담뱃값'을 도입했다. 필립모리스는 이 제도가 담뱃갑의 상표권을 침해해 위헌이라고 주장했고, 호주 정부를 WTO에 제소했으며 홍콩과 맺은 무역협정(BIT)을 이용해 투자자 국가 제소를 했다. 당시 필립모리스 기업 구조조정과 홍콩 BIT에 의거해서 회사를 설립한 게, 중재 목적이었다는 부분을 고려해서 EC의 컨셉 페이퍼에서도 참고하고 있다.

병행소송을 금지하는 것도 콘셉트 페이퍼에 담긴 내용 중 하나다. 여기에서는 유코스 사건(Yukos saga)을 참고했다. 들어보셨을 것이라 생각한다. 이것 역시 오전 기조발언 때 언급된 부분이다. 이 사건은 러시아 정부가 2003년 10월 당시 러시아 최대 석유기업인 유코스의 최고경영자를 횡령 및 탈세혐의로 구속한 것이다. 이는 러시아 정부의 자원 국유화 조치의 일환이었는데, 네덜란드 법원에서는 '500억 달러를 배상하라'는 중재법원의 판결을 파기함으로써 배상금을 취소하는 결정을 내렸다. 결국 이 사건은 국재상설중재재판소(PCA)와 유럽인권재판소(ECHR)에 회부됐으며, 동일한 사건에 기반해 배상이 됐다. 우리들은 이 논쟁들을 잘 숙지해 둘 필요가 있다.

제가 강조하고 싶은 것은 국제적인 접근법이 '포럼 쇼핑'의 근간을 이루고 있다는 거다. 포럼 쇼핑의 개념은 유리한 재판관할권을 찾아 재판하는 것을 말한다. 미국, 스코틀랜드 법에서 기반하고 있으며 한국법도 이를 포함하고 있는 걸로 안다. 사실 이 개념에는 법정지를 선정하는 행위에 그치지 않고 비윤리적이라는 의미도 포함돼 있다. 그런데 포럼 쇼핑을 국제적인 법률질서에 그대로 적용하는데 있어서는 조심해야 한다. 국제적인 차원에서 분쟁해결 메커니즘은 각각의 사건에 대해 한 명의 판사를 활용해야하는 이론이 유효하지 않다는 거다. 국제적인 수준에서는 합의의 기반을 다지는 게 중요하기 때문이다. 이러한 논리는 조약의 '평행주의'라는 개념과 연관돼 있다. 이는 다수의 협약에 기반을 두고, 다양한 분쟁해결의 방식이 평행적으로 공존한다는 인식을 말한다.

이러한 구조 아래에 포럼 쇼핑은 크게 두 가지 방식으로 다뤄져 왔다. 우선 조약 내에 포럼쇼핑을 금지하는 조항을 포함하거나, 계약 상에 명시되지 않을 경우에는 판사 판결에 의해 선택하는 방법이 그것이다. 인권과 관련된 조약 등 추가 규약(프로토콜)을 살펴보자. 인권과 관련된 사건을 다른 법정지에서 다루는 상황이 될 경우, 실제로 34조에 기반을 두고 유럽의 인권법원에 증거효력이 있는지에 관한 여부를 살펴보게 된다. 그런데 WTO의 판례법과 관련해서 살펴보면 반대의 입장도 취해진다는 걸 알 수 있다.

관할 상충과 관련된 논쟁에서는 FTA가 현재 가장 선도에 있다. 하지만 WTO의 항소법원에서는 계속해서 터프한 입장을 취하고 있다. 멕시코 소프트 드링크 사건은 외부법을 원용하는 걸 거부한 대표적인 사례로 꼽힌다. 나프타와 관련된 지역분쟁 해결과 관련해서, 최근 들어서는 페루와 농산품과 관련된 사건도 있었다.

투자 중재와 관련해서 포럼 쇼핑과 관련된 여러 논의가 계속해서 진행되고 있다. ISDA의 시각에서는 세 가지를 살펴봐야 한다. 투자 중재라고 하는 것은 사실 경쟁 관계에 놓여있다. 평행 소송이 국가 단위에서 진행될 수 있다는 가능성이다. 중복 제소를 금지하는 법을 넣어놓았다. 국내에서 소송포기와 관련된 조항을 14조에 소개하고 있다. 실제로 조약 쇼핑이 금지되는 것은 아니다. BIT 하에서 국제적인 효력을 득하기 위해 선험적으로 금지되는 것은 아니다. 현행법을 보시게 되면 주요한 이슈를 권리의 남용이라는 차원에서 보고 있다.

지금은 BIT 하에서 투자로 여겨지고 있다. 특정 로컬기업의 다양한 주주들은 그 자율적인 청구권을 가지고 있다. 그들이 청구권을 독립적으로 가지고 있다는 점에서 상황은 보다 복잡하다. 이는 소액주주도 자율적으로 조약에 근거한 보고를 받을 수 있어야한다는 광범위한 정의에 기반을 둔다.

투자중재에서 생각할 수 있는 시나리오는 무엇일까. 가장 일반적인 것은 수평적인 복수 절차다. 이는 앞서 말씀드린 '각 주주는 자율적으로 청구권을 가지고 있다'는 가정에 기반하고 있다. 동일한 팩트에 기반을 두고 세 곳 이상의 법정구성이 가능하다. 다만 이럴 경우 일관성이 문제가 된다는 게 문제다. 로더(Lauder)와 CME사건이 대표적인 사례다. 한 쪽은 신청을 기각한 반면 다른 심판정에서는 2억7000만 불이라는 상당히 큰 손해배상액을 산정했다. 일관성에 문제가 있다고 볼 수 밖에 없는 이유다. 그래서 이러한 조약에 대해서는 컨솔리데이션을 강화하는 방향으로 나아가고 있다. TTIP 문항을 보시면 기각에 대한 부분들을 강하게 담고 있다는 점을 알 수 있다.

복수의 절차와 관련된 상황에서는 기각 가능성이 높다는 게 두 번째로 말씀드릴 시나리오다. 상호 연계된 투자와 복수의 기업, 개인들이 수직적으로 로컬 회사의 지분을 보유하는 시나리오다. 여기서는 무게 평등과 관련된 부분이 핵심이다. 국가 입장에서는 복수의 심판정에서 진행하게 되면 비용이 발생하게 된다. 손해배상 때는 배당이라는 이중효과도 발생한다. 중간 주주의 행동을 배제하는 개념도 생각해 볼 수 있다. 러쉬아워 렌타포의 소송이 그 사례다. 법인격이 없었던 이 펀드는 조약 아래에서는 투자자로서 여겨지지 못했다.

TTIP 초안을 보면 청구권 기각과 관련된 방향으로 시도하고 있다. 이들이 국가나 국제적인 분쟁해결절차에 회부됐을 때 동일하게 하는 것이다. 투자중재와 국제상사중재 간의 오버랩(Overlap)이 발생하는 경우는 상당히 복잡한 시나리오다. 앰플과 이집트 사건이 2016년 중재판정부에 의해 진행된 바 있다. 이집트에서는 상사중재가 끝날 때까지 중재를 요청했지만 중재판정부에 의해 거절당했다. 동일한 프로세스에 기반을 두고 있는 TTIP 14조가 여기에도 적용이 될 수 있다고 본다.

투자중재와 관련된 전통적 문제가 바로 조약 쇼핑이다. 최혜국(MFN) 조항을 활용해 가장 유리한 조건을 선택하는 거다. 굉장히 불안정한 상황이며, 마피지니(Maffezini)와 플라마(Plama) 사례는 계속해서 논쟁이 되고 있다. 이 케이스에 대해서도 반대의견이 있다. 바로 마르셀로 코헨의 입장이다. MFN 조항은 투자자로 하여금 다른 BIT의 분쟁해결조항을 활용할 수 있도록 하는 도구를 제공한다. 이는 관할법적인 영향과도 관련된 것이다.

해당 조약과 협정 자체가 이 부분을 금지한다는 게 아닐 뿐 아니라, 지금 현재 치열한 논쟁이 일고 있기 때문에 TTIP와 CETA는 MFN조항권을 명시적으로 부인하는 방식에 대해서 확인하고 있다. 남용적인 포럼 쇼핑을 생각해 볼 수 있다. 이는 페이퍼컴퍼니를 만듬으로써 자국과 자국에서의 투자 중재를 진행코자하는 목적으로 구조를 가져가는 것이다. 토키오 토킬레스 사건에서도 진정한 투자가 아니었다는 이유에서 반대의견이 나오고 있다. TTIP는 피닉스 접근법에 계속해서 기울고 있다. 15조에서 우회금지와 관련된 조항을 두고 있어 확인할 필요가 있다. 그러니까 신청인이 실제로 이 조항에 기반을 두고 소를 제기하기 위한 목적으로 지배구조를 가져갈 수 있을 경우, 해당 케이스를 기각해야한다는 게 요지다. 국적의 조작도 고려해야한다. 기업이 구조조정을 하더라도 실제로 그 시점과 의도는 남용이라고 볼 수 있기 때문이다. TTIP 15조는 이런 법리적인 추세를 명문화하고 있다. 그리고 몇 몇 케이스에서 명확히 적용되고 있다.

포럼 쇼핑을 길들이고자 하는 일련의 과정은 계속 진행 중이고 완전히 해결된 이슈가 아니다. 중재판례법들을 보게 되면 상당한 수준의 해법이 제기되고 있지만, 가장 좋은 방법은 여러 협정 및 조약이 명문화하는 것이 더 좋은 방법이 아닐까 한다. 하지만 그게 굉장히 힘들다는 것은 우리들 모두가 알고 있는 바다. 감사하다.